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法学主流理论观察法律都从法与道德的关系入手，从而用规范应然来识别法律。然而，实然与应然之外，尚有法规范与法规范的实现这一重要的法学教义。自罗豪才教授将软法概念引入中国之后，软法治理已经成为我国法治实践的重要组成部分。然而，仔细观察学界对软法的定义，有两点含混之处亟需澄清，一是混淆了法规范的效力与约束力，二是未能区分出法律的常规性与强制性。本文认为软法的核心特征在于常规性，软法是规范性与常规性的辩证...
信托受托人的竞业义务是忠实义务的一项重要内容。我国在制定信托法时没有明确规定受托人的竞业义务，学者虽肯定该义务，但是对其理论依据探讨甚少。公司与信托作为信义关系都负有信义义务，但其结构的差异使两者的义务内涵存在很多不同，信托受托人不宜类推适用公司法董事的竞业义务弥补竞业义务的缺失。《信托法》第25条第1款规定了“为受益人最大利益行事”，与美国《信托法重述》、日本《信托法》作为一般条款之忠实义务的表...
将法益衡量说当作违法阻却一般原理的做法存在重大疑问。这是由结果无价值论将利益衡量混同于法益衡量所致。在实体层面，法益衡量原理在适用于正当防卫、紧急避险与被害人同意时，面临诸多体系上的矛盾。在方法论层面，法益衡量原理的缺陷在于未考虑制度利益与法治国的基础利益。方法论上的缺陷，使得法益衡量说的利益衡量观违反立法判断优先的设定，对解释者的主观性也缺乏必要制约，还易于忽视不同正当化事由在内在结构上的差异。...
立法机关授予最高法院制定司法解释的权力，但是却未明确司法解释的效力。最高法院司法解释效力不明确引发了大量问题。尤其是，最高法院的司法解释游离于法律体系之外，引发了法律规范适用的严重冲突。最高法院自己认定的“司法解释具有法律效力”，不具有任何法律适用上的意义。立法机关应当对司法解释的效力加以明确。最高法院应当主动约束自身制定司法解释的权力，严格遵守授权范围，只能够就具体的法律条文加以解释。在法律出现...
信托行为的性质迄今为止仍然是法学研究的公案之一，从质疑其意义乃至性质认定均众说纷纭。对信托行为的性质关系、信托的成立要件和法律效力的讨论意义不言自喻，实践案例更是有力佐证。从大陆法系法律行为的视角剖析信托行为的性质尽管不免有落入窠臼之嫌，但是却有助于厘清信托合同、财产转移与信托行为的关系，对于司法实践与立法完善都有裨益。
比较广告作为公众了解商品或商家的重要渠道，在商业宣传中的作用越来越突出。在界定是否构成比较广告时，应着重考虑“比较”的含义：比较的对象、比较的方式以及比较的意图。比较广告的本质属性使其更容易被认定为不正当竞争，这也是比较广告早期被广泛禁止的主要原因。随着经济贸易的发展，竞争政策的目标从以保护商标权人利益为重心逐渐转向追求自由竞争和提高消费者福利。自美国承认比较广告以后，欧盟也逐渐放松了对比较广告的...
本文借助对美国教育平权案件的分析，思考了算法的伦理基础与法律解释的基本原理。通过对若干美国大学招生政策中的算法的分析，可以发现算法并非一种完全价值中立的活动，算法总是隐含了价值判断。法律解释应当反思算法的伦理基础，而不应当盲目信任或依赖某种算法。同时，应当发展一种基于技艺的法律解释方法，这种方法可以运用某种算法，但法律解释方法应当将算法和特定历史传统与语境相结合，在特定的历史传统与语境中寻求弥合社...
作为义务者不阻止他人故意犯罪的行为性质认定，其核心是判断成立正犯还是共犯。对此，义务犯模式不论是在理论自洽性还是结论合理性方面，都存在致命不足，不宜在我国适用；而因果关系模式，尤其其中的广义行为支配理论则在保证正犯、共犯区分标准适用的一致性和客观性方面，具有其优越性。据此，作为者原则上支配着结果的实现进程，不作为者原则上只能成立片面帮助犯(例外成立片面共同正犯)；但是，作为者实行终了后不防止犯罪结...
关于自动放弃重复侵害的行为性质，个别行为说(未遂犯说)与犯行计划说(折中说)存在明显的缺陷；整体行为说(中止犯说)原则上具有妥当性，但需要修正。放弃重复侵害中的“行为”不仅包括一切手段行为，而且包括变更手段的行为。放弃重复侵害的行为是否成立中止犯，既取决于前阶段是否已经形成犯罪未遂的结局，也取决于后行为是否符合中止犯的成立条件，二者密切联系但不可混淆。就前阶段是否已经形成犯罪未遂形态而言，特别需要...
《税收征管法》第35条第(6)项允许税务机关对纳税人申报偏低而无正当理由的计税依据重新进行核定。这一规定往往被认为是税收核定具有反避税功能的重要体现。然而，本源意义上的税收核定是在纳税人违反协力义务的情况下由税务机关以一定的经验法则替代未被提供的课税资料而估算税基的金额的特殊税基确认方式。一项可能构成避税安排的交易已在一般税收确定程序中公开、充分地进行了申报，是不满足税收核定的适用条件的。税收核定...
在我国启动新一轮国企改革的背景下，公司集团中母子公司债务责任问题的规制日益急迫，但我国目前对此没有专门的规定，解决进路主要是依赖一般性的公司法人格否认制度，但该制度在现实中的适用尚存不少问题，相关研究也非常有限。从法经济学的视角看，公司集团本质上是一个介于市场与企业之间的中间组织，有利于降低交易成本和市场风险，提高资源配置效率。由于公司集团兼具市场与组织的二元特征，其管控结构呈现层级化和网络化的分...
传统观点将盗窃罪中的非法占有目的过度扩张至其他财产罪中，存在明显疑问，非法占有目的的解释需要根据个罪客观要件的不同予以分别对待，其本身不存在统一的含义。在剥夺所有意图的侧面，由盗窃罪与诈骗罪的客观要件所决定，两者的保护法益不能一元化理解。无论采取所有权说、本权说亦或是占有说，盗窃罪都需要主观上剥夺所有的意思，但应严格限定其含义，而诈骗罪只要客观上存在财产损失即可，无需额外的剥夺意思。此外，侵占罪的...
有必要将客观归责理论适用于不作为犯领域，在先行行为的限定上发展出一套教义学规则体系与判断标准。首先，以客观归责理论限定先行行为的一般规则是：第一，先行行为制造了一个法不允许的危险，在其启动了面向法益损害的因果流程时，行为人为避免损害发生须切断该因果流程；第二，先行行为与法益损害结果间须具有规范保护目的关联性，即其产生的危险正好在构成要件该当结果中实现；第三，先行行为创设的危险处于被害人或第三人答责...
二战前的德国将迈耶的法律保留原则与拉班德的双重法律概念理论混同在一起处理立法权的权限分配问题。“法律的法规创造力”这一迈耶行政法首要原则在魏玛共和国时期被忽视，从行政法教义学体系中消失。战后日本学界围绕法律的法规创造力的原意及其与法律保留的关系产生了论争。通过分析可以发现，法律的法规创造力是一种关于法律效力的判断原则，它与双重法律概念理论并不相同。同时，在法律的法规创造力原则没有确立的情况下，谈论...
动产让与担保是经由实践、学说、判例发展起来的制度，其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端，已广受诟病。动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点，两者之间可以并存，在中国民法典中可以同时规定这两种制度。动产让与担保应构造为担保权，并以登记作为公示方法。声明登记制之下，登记的内容较少，采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况，在登...